《刑法学讲义》-完-4.5

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第一章 刑法基础知识 犯罪人的大宪章
001 刑罚的起源
刑法，是规定犯罪和刑罚的法律规范的总称。犯罪论+刑罚论
神授说；战争说（刑罚刑内；诛罚刑外）；社会契约理论；正义理论（惩罚犯罪人是对他理性的尊重）。
我国法律体系由7大法律部门构成：宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、以及程序法——部门法。
刑法是补充法，不可能出现不是违法行为，却是犯罪行为的现象。

002 刑法是道德伦理的最低要求
规范违反说（违反伦理规范）；法益侵犯说
哲学上，有道义论（关注行为正义）和功利论（关注结果正义）。
出入罪是出罪和入罪的合称。中国古代审判官吏在断案量刑时，由于故意或过失而造成偏轻或偏重的错判行为。出罪是将重罪者判为轻罪，将有罪者判为无罪，入罪是将轻罪判为重罪，无罪者判为有罪。故意出罪者，为“故出”，过
失出罪者，为“失出”；故意入罪者为“故入”，过失入罪者，为“失入”。“出入人罪”的司法官吏要负刑事责任。故出、故入罪，处罚从重；失出、失入者，处罚从轻。

我国刑法是折中说，法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。

003 不受约束的刑罚权，比犯罪更可怕
刑罚是对犯罪的惩罚，而刑法是对刑罚的约束。

004 罪刑法定原则：对权力的严格约束
法治国家最重要刑法原则：法无明文规定不为罪，法无明文规则不处罚。
罪刑法定的本质是限制国家的刑罚权，重要理论来源是权力分立学说。
立法，司法，行政

005 空白罪状怎么填
司法机械主义转变为司法能动主义，空白罪状被有限承认，行政也可以对立法的滞后进行补足。

006 罪刑相当原则：罪刑的标尺
刑事古典学派：关注客观行为，认为刑罚应当与行为在客观上的危害相适应，越重的行为应当受到越重的惩罚。一视同仁，不搞特殊化。人犯罪是自由意志决定的，无需考虑个性。
刑事社会学派：惩罚应该主要关注行为人的人身危险性，人身危险性越高的人越要受到更重的惩罚。千人千面，根据人的不同特点区别对待。人犯罪不是自由意志决定的，很多时候是外在环境、成长背景甚至基因决定的。

罪刑相当原则有两点考量，一个是客观相当，一个是主观相当。
客观相当，刑罚与犯罪行为的社会危害性相适应，社会危害性越大，刑罚也应越重，犯罪数额越大，其刑罚也应越重。
主观相当，刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，人身危险性越大的罪犯，其刑罚也应越重。自首，立功，假释，减刑，缓刑等制度

007 刑罚面前人人平等原则：并非多余的重复
平等分为：分配正义和矫正正义。前者相同之人给予相同东西，不同的人给予不同东西；后者是指当分配正义遭到破坏，按照均等的原则予以重建或恢复。
刑法的平等是矫正正义的平等，是一种规则的平等。
前提平等，过程平等，结局平等

008 理解法律的关键：解释法律
主观解释论：认为解释法律一定要探究立法者的原意。
客观解释论：认为立法者的原意无法还原，没必要拘泥于立法原意，完全可以根据客观生活的实际需要进行解释。

形式解释：探究语言的形式界限进行解释。
实质解释：探究条文背后的法律精神来解释。

009 刑法解释的范围与实质
解释刑法时，应当在形式解释的基础上，考虑实质解释的需要，这是罪刑法定原则的要求。首先考虑刑法条文字面可能具有的含义，然后再去探究法律精神进行实质解释。
只能探究刑法条文规则的内涵，而不能创造新的规则。解释是司法活动，而非立法行为。

文理解释：对法律条文的字义，包括词语、概念、标点符号等从文理上所做的解释。
论理解释：按照立法精神来阐明法条文的真实含义。有两种效果，一是缩小解释（在语言的核心含义之内再进行缩小）；二是扩张解释（将刑法规范可能蕴含的最大含义揭示出来，是在一定限度内的解释极限化）。

类推又称比附援引，出现法律漏洞的时候，本质上不是解释，而是造法。在其他部门法中，是一种常用司法手段，弥补立法不足，但在刑法中，类推是被禁止的。

010 举轻以明重，举重以明轻
当然解释：从现有法条中自然而然推导出来的解释。表现为入罪和出罪两个方面。入罪时举轻以明重，当轻的行为构成犯罪，那重的行为更应是犯罪；出罪时举重以明轻，当重的行为不构成犯罪，那轻的行为自然不是犯罪。对于入罪，标准应当尽可能地严格，但出罪，标准没必要过于严苛。

011 刑法解释，朝着良善进行
进行刑法解释时，一定要朝着刑法的目的去进行，法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。一种行为是伦理道德所鼓励的，那它绝对不是犯罪。

法律一定要追求公平和正义，所以解释要朝着良善去解释，而不是朝着邪恶去解释。

看见的不用相信，看不见的才用去相信。

012 刑法的空间效力
空间效力：要解决刑法在什么地方对什么人有效力的问题。与国家主权是联系在一起的，主权范围有多大，空间效力就有多广。

1577年，法国人吉恩·布丹出版了《论共和国》，首次提出主权概念，并定义为“国内绝对的和永久的权力”。

主权是国家的最高统治权，主权国家之间是平等的。

刑法的空间效力四个原则：属地管辖、属人管辖、保护管辖、普通管辖。而管辖权的具体实现，有时又必须依赖于引渡制度。我国以属地原则为主，兼采属人和保护，并有保留地采普遍管辖原则。
属地管辖原则，有两个派生性的原理，旗国主义与遍在地主义。
旗国主义，登记在中国的船舶或航空器也属于中国领土。
遍在地主义，只要行为或结果有任何一项发生在中国，都属于在中国犯罪。

013 刑法的时间效力
时间效力：何时生效、何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。最主要的是刑法的溯及力问题。
禁止溯及既往是对权力的基本约束。如果新法对行为人有利则可以溯及既往，此乃从轻。

第二章 犯罪
014 犯罪的概念和分类
犯罪三个特征：1、形式特征，违反了法律的规定；2、实质上，行为具有社会危害性；3、后果上，应当受到刑罚惩罚的行为，叫应受刑罚惩罚性。

犯罪分类：理论分类；法定分类
理论分类：1、重罪（3年以上有期徒刑）和轻罪。2、自然犯（违反伦理道德的犯罪，任何文明国家都会认为构成犯罪的那些行为）和法定犯（表面上不违反人类的基本伦理道德，只是由于国家法律的规定而成为犯罪）。区分就是辨识当事人法律认识错误的问题，“不知者无罪”。
法定分类：法律本身做出的分类。1、身份犯（以特定的身份作为定罪量刑的依据）和非身份犯。2、亲告罪（亲自告诉才处理的犯罪：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪）和非亲告罪。除了侵占罪以外，其他四种罪都有例外的规定，在特殊情况下可以变成非亲告罪。

015 危害行为的作为与不作为
危害行为可以分为两类，一类是作为，一类是不作为。区分关键在于违反的是命令规范还是禁止规范。

作为义务包括法律法规明确规定的义务、职务或业务行为所导致的义务、法律行为（如合同关系、自愿接受）所引发的义务以及先前行为所导致的义务。

016 见死不救，是否应该定罪
《坏撒马利亚人法》：要求公民在他人遭遇人身严重危害的时候，如果施以援手对自己没有损害，就应该积极救助，否则要承担相应对法律后果。
《好撒马利亚人法》：或称《志愿者保护法》，通过法律来鼓励善举。英语国家常见。

017 刑法中的因果关系
危害行为会引起危害结果，刑法中的因果关系就是指两者之间合乎规律的引起与被引起的联系。有条件说和相当说。
因果关系有两个维度，一是事实上的因果关系，二是法律上的因果关系。
条件说，没有前者就没有后者，前者就是后者的条件。只是事实上的因果。
相当说，法律因果关系，只有在经验法则上，行为当然或盖然性地（高概率会导致结果发生的）才能认为具有法律上的因果关系。

018 不知者无罪
认识要素就是明知行为会发生危害社会的结果。
意志要素，在认识要素上的心理决议，包括希望（对结果的积极追求——直接故意）和放任（对结果的听之任之——间接故意——一般不开杀戒）。

019 过失犯罪与无罪过事件
犯罪过失包括过于自信的过失（行为人明知道行为可能发生危害社会的结果，但轻信可以避免）和疏忽大意的的过失（应当预见而没预见，无认识的过失）。
过失的两种义务：1过于自信过失中的避免义务，应当避免而没有避免；2疏忽大意中的预见义务，应当预见而没有预见。
无罪过事件，包括意外事件和不可抗力，均不构成犯罪。

020 目的与动机
犯罪目的就是犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会的心理态度，可以分为普通犯罪目的（直接故意的意志要素，是主观上希望的内容）和特定犯罪目的（通过实施直接危害，作为之后进一步追求某种结果或非法利益的心理状态，目的犯）。
动机，刺激犯罪人实施犯罪以达到某种犯罪目的的内心起因。绝大多数案件中，动机没有定性意义，只有量刑意义。

021 正当防卫
犯罪排除事由：1、违法排除事由，当一种行为在理论上是正当的，那它就不是违法行为，而是正当化行为。2、责任排除事由，一种行为虽然违法，但如果在伦理道德上可以宽舒，也不必施加惩罚。
正当防卫，是为了使国家公共利益、本人或他人的人身财产或其他权力免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。

022 紧急避险
紧急避险，为了使国家公共利益、本人或他人的人身财产或其他权利免受正在进行的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害不负刑事责任。
与正当防卫的区别：
1、危险来源不同。正当防卫来源是不法侵害；紧急避险可以是不法侵害，也可以自然灾害，动物侵袭。
2、行为对象不同。正当防卫必须针对不法侵害者本人实施；为了躲避不法侵害，而侵害他人合法权益，属于紧急避险的范畴。
3、实施行为的条件不同。紧急避险必须是在迫不得已的情况下实施，正当防卫没有这一条件限制。紧急避险是消极的，正当防卫是积极的。
4、判断“过当”的标准不同。正当防卫是正对不正，损害可以等于甚至大于被保护的合法权益；紧急避险是正对正，损害必须小于所保护的利益，否则即为过当。

023 责任排除事由
责任排除事由，并非正当行为，具有违法性，只是在道义上可以得到宽恕。主要包括责任能力的排除、法律认识错误和缺乏期待可能性。
年龄：1、无刑事责任能力，未满14周岁（生日次日，阳历）；2、相对刑事责任年龄阶段，已满14周岁而未满16周岁，仅对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质8种犯罪负刑事责任。8种犯罪指具体犯罪行为而不是具体罪名。3、完全刑事责任年龄段，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。无论是故意犯罪还是过失犯罪。4、减轻刑事责任阶段，已满14周岁未满18周岁的人应当从轻或减轻处罚，同时不能适用死刑。老人已满75岁，可以从轻或减轻，一般不判死刑；过失犯罪，应当从轻或减轻处罚。5、恶意年龄补足制度。已满12周岁不满14周岁，对于特定的犯罪，经过特定的程序，应当负刑事责任。故意杀人、故意伤害罪、致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，同时要达到清洁恶劣的程度。

精神病人：1、完全无刑事责任能力的；2、间歇性精神病人，正常时犯罪，应当负刑事责任；限制刑事责任能力人。

024 刑事责任年龄需要下调吗
乐观主义：崇尚构建理性，对人类理性充满自信，认为法律应当设置一个标准化的责任年龄。标准之下就推定没有辨认能力或控制能力。这种立场认为孩童本性纯良，可塑性很强，对待未成年人的刑事政策应以矫正为主。
现实主义：推崇经验主义。认为设置一个标准化的责任年龄太过武断，整齐划一的法律理性并不能适应无穷变化的社会现实。认为包括孩童在内的一切人内心都有幽暗成分，刑法无力改造人性，第一要务是对罪刑惩罚而非对犯罪人进行矫正

025 法律认识

未完成的犯罪
026 犯罪预备
根据犯罪的实现程度，可分为完成形态（完全实现了法条规定的构成要件，是既遂）；未完成形态，没有完全实现构成要件，包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止；预备阶段和实行阶段的临界点叫做着手，其特征就是危害行为已经对法益有紧迫性的现实威胁。两者的惩罚与区分均与法益有关。
法益理论的一个派生是危险递增理论，对法益侵害越危险的行为越值得发动刑罚。

027 犯罪未遂

028

029

030

031

032

第三章 刑罚
刑罚及种类
033 刑罚体系
刑罚是人民法院，也就是审判机关，依法对罪犯适用的限制和剥夺其某种权益的最严厉的强制措施。

034 主刑
刑罚可以分为主刑和附加刑，主刑是只能独立适用的主要刑罚方法，不能附加适用，对一种罪行一次只能适用一个主刑，包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。
1、管制：是一种限制自由刑，只能针对罪行较轻的犯罪。3个月以上2年以下，数罪并罚不得超过3年。
2、拘役：短期剥夺犯罪分子人身自由，就近实行关押改造的刑罚方法，针对罪行较轻的人，由公安机关在拘役所执行。1个月以上6个月以下，数罪并罚不得超过1年。
3、有期徒刑：剥夺犯罪人一定期限的人身自由，并在监狱内执行刑罚，强制进行教育改造的刑罚方法。最短6个月，最长是15年，数罪并罚最长可达25年。
4、无期徒刑：剥夺犯罪分子终身自由，并在监狱内执行刑罚。

035 死刑的存与废

036 附加刑

037 社区矫正

038 量刑
量刑的法定原则：以事实为依据，以法律为准绳。
量刑情节：从重处罚、从轻处罚、减轻处罚和免除处罚。

039 自首
自首就是犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。分为一般自首和特别自首。
一般自首两个特征：自动投案和如实供述。

040 累犯和缓刑
累犯：重复犯罪的人，包括一般累犯和特别累犯。
缓刑：对原判刑罚附条件暂不执行，但在一定期限内仍保持执行可能性的刑罚制度。前提判处拘役或3年以下有期徒刑的刑法。同时符合以下四项法定条件：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。

041 刑罚的消灭：减刑和假释

第四章 危害公共安全罪

042危险方法类犯罪
包括：放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪，以及五种相应的过失犯罪。

045 交通肇事罪
违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，即构成交通肇事罪。三种级别：
第一档基本型的，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
第二档是交通运输肇事后逃逸，或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。
第三档，逃逸致人死亡的，处77年以上有期徒刑。
违反交通规则和发生事故之间必须要存在因果关系。
构成犯罪：1、死亡1人或重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的。2、死亡3人以上，负事故同等责任。3、造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或主要责任，无能力赔偿数额在30万以上。4、交通肇事致1人以上重伤本身是不构成犯罪的，除非负事故全部或者主要责任，并具有六种情形之一的，定罪处罚：酒驾、毒驾、无证驾驶、明知安全装置不全或失灵、没有牌照或超载、逃避法律追究逃离事故现场。

046 危险驾驶罪
指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车等行为。刑法不重，仅处拘役和罚金，包括：飙车、醉驾、超速超载和运输危险化学品。

第五章 破坏社会主义市场经济秩序罪
047 生产、销售伪劣商品罪
破坏社会主义市场经济秩序罪隶属经济犯罪。
生产、销售伪劣商品罪包括9种罪名：生产、销售伪劣产品罪、假药罪、劣药罪、不符合安全标准食品罪、有害食品罪、不符合卫生标准医用器材罪、不符合安全标准产品罪、伪劣农药兽药化肥种子罪、不符合卫生标准化妆品罪。

048 食品安全

049 生产、销售假药罪

050 走私罪

051 妨害对公司、企业的管理秩序罪
最重要的罪名就是非国家工作人员的商业贿赂，既包括非国家工作人员受贿罪，也包括对非国家工作人员行贿罪。

052 贷款诈骗罪和骗取贷款罪

053 洗钱罪

054 非法集资犯罪

055 集资诈骗罪

056 信用卡诈骗罪

057 侵犯著作权罪

058 合同诈骗罪

059 非法经营罪

第六章 侵犯公民人身权利、民主权利罪
060 故意杀人

061 自杀行为

062 协助自杀

063 故意伤害罪
故意伤害是非法损害他人身体健康的行为，以伤害后果为标准，可分轻伤、重伤、伤害致人死亡三种情形。

064 组织出卖人体器官罪

065 强奸罪

066 性同意年龄

067 强奸罪的加重情节

068 职场中交易与强奸

069 猥亵与强奸

070 非法拘禁罪
是以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。
自由的剥夺必须以被害人认识到为必要。

071 绑架罪

072 拐卖妇女、儿童罪

073 收买被拐卖的妇女、儿童罪
对向犯，共同犯罪。存在两人以上相互对向的行为为要件的犯罪。两种：共同对向犯，片面对向犯。

074 婚姻自由

075 虐待和遗弃

076 家庭暴力

077 侵犯名誉和民主权的犯罪

第七章 侵犯财产罪
强制占有型的财产犯罪
078 财产及侵犯财产罪

079 抢劫罪

080 加重型抢劫

081 抢夺罪
对人的暴力，定抢劫罪，一定要达到足以压制一般人反抗的程度；
对物的暴力，定抢夺罪，在性质上轻于抢劫罪。
盗窃罪和抢夺罪，是平和性对暴力性。盗窃罪是平和性犯罪；抢夺罪是一种对物的暴力性犯罪。

082 敲诈勒索
对公权力而言，凡是没有允许的，都是不可为的；
对私权力而言，凡是没有禁止的，都是可以做的。

083 索赔是正当权利

084 盗窃罪

085 诈骗罪

086 特殊的诈骗

087 侵占罪

第八章 妨害社会管理秩序罪
088 妨害公务罪

089 招摇撞骗罪

090 考试舞弊犯罪

091 虚假信息和虚假恐怖信息

092 寻衅滋事罪

093 律诗伪证罪

094 组织卖淫罪

第九章 贪污贿赂罪
095 贪污犯罪

096 贪污罪

097 挪用公款罪

098 受贿罪

099 五种受贿类型

100 死刑能遏制贪腐吗

101 行贿罪

102 利用影响力受贿罪